Yargıtay Kararları Işığında Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisi ve Pasif Husumet Yokluğu İtirazları

İş Kanunu’nun Tanımlar başlıklı 2. Maddesinin 6 ve 7. Fıkrasında; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. … İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmektedir. Bu madde hükmüyle asıl işveren – alt işveren ilişkisi açıklanmış ve şartları belirlenmiştir.

Buna göre Asıl İşveren-Alt İşveren oluşması için öncelikle bir asıl işverenin varlığı, işin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümüne ilişkin olması ile işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gerekmektedir.

Kanunda işverenlerin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak doğan yükümlülüklerden beraber sorumlu olduğu düzenlenmiştir. Bu hüküm ile alt işverenlerin işçileri ücret ve diğer haklar yönünden korunmuştur.

Uygulamada çok sık şekilde taşeron işçilerin, davalarında; asıl işveren sıfatıyla davalı gösterilen şirketin pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddini talep ettiği görülmektedir. Bu talep genellikle şirketler arasındaki sorumsuzluk anlaşmasına atıf yapmakta ve/veya davacı işçinin diğer davalının işçisi olduğu ve taraflar arasında bir asıl-alt işverenlik ilişkisi değil sadece hizmet alım ilişkisi olduğunu öne sürmektedir.

Davacının davasını yönelttiği kişinin, talep edilen hakkınistenebileceği kişi olmadığı durumda mahkemece esas hakkında bir inceleme yapılmadan davanın o davalı yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilir.

Asıl işverenler ile alt işverenlerin de Kanun gereği müteselsilen sorumlu olduğu gözetildiğinde burada mühim husus hangi durumlarda bu ilişkinin söz konusu olmayacağıdır. Bu noktada dikkat edilecek husus belirli işlerin ya da işin belirli bölümlerinin alt işveren dışında da üçüncü kişilere verilebiliyor olmasıdır.

Özellikle uygulamada çok sık görülen, işin “anahtar teslim” biçiminde “ihale edilmesi” durumunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinden ve asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı sorumluluğundan söz edilemeyecektir. Nitekim çok yakın tarihli Yüksek Mahkeme içtihadında;

· “... Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir. İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır. …

Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile davalı şirketler arasında yapılan sözleşme ve ekleri nazara alındığında davalılar arasında belirli bir işin yapılıp teslim edilmesine ilişkin anahtar teslim işi konu alan bir eser sözleşmesi bulunduğu, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla davalı ...Ş. yönünden pasif husumet yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

(Yargıtay 22. H.D. 16.07.2020, 2017/29980 E. – 2020/9612 K.)

Görüleceği üzere uygulamada, özellikle ihale ile verilen işlerde ortaya çıkan uyuşmazlıklarda Yüksek Mahkeme, işin “anahtar teslimi” biçiminde “ihale edilmesi” durumunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinden ve asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı sorumluluğundan söz edilemeyeceğini karara bağlamıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için, diğer işin asıl işe bağımlı ve sürekli bir iş olması gerekmektedir. Asıl işten bağımsız olan veya sürekli olmayan işler üçüncü kişilere verilebilecek, işi alan işveren de İş Kanunu anlamında alt işveren sayılmayacaktır.

Kanun metninde yer alan “…bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran” hükmü ise esasına bakıldığında holdingler gibi büyük işverenlerin en kolay yararlanabileceği kısımdır. Zira bu hüküm gereği yan işlerde çalıştırılan işçilerin belirli aralıklarla diğer işverence kendi aralarında değiştirilmeleri halinde dahi madde de yer alan asıl işveren – alt işveren ilişkisinin şartları sağlanmayacak ve dolayısıyla da bu ilişki kurulmayacaktır. İlişkinin kurulmaması ile birlikte de alt işverenin işçilerinin faydalanacağı çifte sorumluluklu koruma sistemi devreden çıkacaktır.

Böyle bir durumun söz konusu olması halinde diğer işverenin işçileri açtıkları davada asıl işin yapıldığı işyerinin sahibi olan işvereni davalı olarak gösterseler de işverenler arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulmayacağı için bu noktada Mahkeme tarafından yukarıda bahsedilen pasif husumet yokluğu kararı verilecektir.

Konu ile ilgili diğer güncel Yargıtay kararları incelenecek olursa;

· “… Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması, bildirimi ve işyerinin tescili ile yapılacak sözleşmede bulunması gerekli diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar Alt İşverenlik Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 5.maddesinin son fıkrasında bir işyerinde her ne suretle olursa olsun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmasının yeni bir işyeri kurulması olarak değerlendirileceği öngörülmüştür.

İş Kanunu’nun 2/6. maddesine göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için kurulan bu yeni işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin varlığı şarttır. Başka bir anlatımla, asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş bulunması gerekir. Bu husus, Yönetmeliğin 4.maddesinin a bendinde “Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır” şeklinde belirtilmiştir. ...”

(Yargıtay 22.H.D. 14.07.2020, 2016/30833 E. – 2020/9517 K.)

Yer verilen Yargıtay içtihadında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulmasının Yönetmelik hükmü gereği yeni bir işyeri kurulması olarak değerlendirileceği ve bu ilişkinin kurulmasının bir şartının da asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işveren sıfatının tamamını başka bir işverene devretmemiş olması gerektiği belirtilmiştir.

· “…T.C. Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde yer alan ...anaokulunun tüzel kişiliğinin bulunmadığı ve bu nedenle pasif dava ehliyeti de bulunmadığı için bu davalı yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekirken, hüküm fıkrasında hüküm altına alınan alacakların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline hükmedilmesi, ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan ...’na karar başlığında davalı olarak yer verilmesi ve 492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca harçtan muaf olan davalı Bakanlık aleyhine harca hükmedilmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de; bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. Maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. …”

(Yargıtay 9. H.D. 04.06.2020, 2017/15296 E. - 2020/4907 K.)

Anılan kararda tüzel kişiliği bulunmayan anaokulunun müteselsil sorumlu tutulamayacağı ve onun yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

· “… Somut olayda, bozma ilamı öncesinde davacının 18.02.2009-10.10.2011 tarihleri arasında davalılar nezninde çalıştığı kabul edilmiş, kararın davacı ve davalı ... Loj. A.Ş tarafından temyiz edilmesi üzerine Etis Loj. A.Ş’nin tüm temyiz itirazlarının reddiyle, davacı lehine çalışma süresi yönünden karar bozulmuştur. Bozma ilamına uyan Mahkemece, 18/02/2008-01/03/2009 tarihleri arasında çalışmadan da davalı ... Loj. A.Ş’nin sorumlu olduğu kabul edilerek alacaklar hesaplanmış, ancak kazanılmış hak ilkesine aykırı olacak şekilde davalı ... A.Ş yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir. Bozma öncesi davalı ... A.Ş’nin alacaklardan davalı ... Loj. A.Ş. ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna karar verilmesine ve bu hususta bir bozma yapılmamasına karşın davalı ... A.Ş yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

(Yargıtay 22. H.D. 27.02.2020, 2019/977 E. – 2020/3626 K.)

Yukarıda yer verilen Yargıtay içtihadında da bozmadan önce iki davalının müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi ve bu hususta bir bozma yapılmaması neticesinde bozma sonrası yargılamada davalılardan biri yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin kazanılmış hak ilkesine aykırı olacağı belirtilmiştir.

Kaynak:

karararama.yargitay.gov.tr

mevzuat.org

TBB Dergisi, Sayı 51, 2004